| 머리말(개정 7판) - 2011년
대비
2008년 형사소송법이 개정된 이후에 형사법학회를 중심으로 가장 활발하게 해석론과 입법론이 제기되는 분위기입니다.
특히 사법시험 2차의 경우 단순히 형사소송법 기본서의 논의에 머무르지 않고 관심 있게 논의되는 부분이라면 언제 어디서든
수험생에게 테스트하려는 것이 최근의 경향이라고 하겠습니다. 따라서 이러한 논의와 경향을 최대한 반영하기 위해 개정이
불가피한 면이 없지 않았고, 이번 기회에 그동안 강의시간을 통해 추가쟁점을 프린트로 제공해 드린 부분도 빠짐없이 재정리하여
쟁점 책에 추가함은 물론, 최근에 이르러 논의가 어느정도 완성된 부분에 대해서는 철저한 정리를 통해 수험생활을 앞당길
수 있도록 배려하고 있습니다. 또한 2010년 10월까지 선고된 중요 판례를 선별하여 잊지 않고 철저히 반영하고 있다는
사실을 지적해 둡니다.
참고로 개정 7판에서 대폭적으로 그리고 상당 부분을 수정하거나 추가하여 재정리하고 손질한 부분을 소개하면 아래와
같습니다. 예컨대 관련사건의 관할(대결(전합) 2006.12.5. 2006초기335), 증거기각결정에 대한 불복문제,
성명모용과 위장출석, 진술거부권, 소송능력(대판(전합) 2009.11.19. 2009도6058). 변호인의 참여권
제한 문제(대결 2007.1.31. 2006모657. 변호인의 제척문제 포함), 형사기록 열람등사권(헌재결 2010.6.24.
2009헌마257 등), 불심검문, 고소에 있어서 몇 가지 판례와 학설, 범인식별절차(대판 2009.6.11. 2008도12111),
계좌추적, 영장주의 예외(대판 2010.1.28., 2009도10092; 2009.5.14, 2008도10914;
대판 2008.7.10, 2008도2245), 재정신청(재정신청절차에서 수사서류 등의 열람등사 허용여부 등), 공소사실
특정(최근 판례 추가), 공소장일본주의(대판(전합) 2009.10.22, 2009도7436), 공소장변경요부(판례
추가), 증인신문에 대한 당사자 참여(대판 2010.1.14, 2009도9344), 증인적격, 증거물과 증거물인 서면의
구별, 위법수집증거 배제법칙, 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 증거능력요건과 적용범위, 참고인 진술조서(특히
피고인에 대한 진술조서, 피고인에 대한 수사기관 작성의 참고인진술조서, 영상녹화물(녹음테이프 포함)?수사보고서 등),
제314조를 논함, 사진의 증거능력, 컴퓨터디스켓의 증거능력, 탄핵증거, 공판조서의 증거능력, 재심(대판 2009.7.16,
2005모472) 등입니다.
이번 개정판은 시간이 다소 지연되어 결국 쟁점을 보려는 여러분들께 적지 않은 불편함을 드리게 되었습니다. 그럼에도
불구하고 언제나 늘 변함없이 저에게 꾸준히 보내주신 정성어린 관심과 성원에 대한 고마움을 가슴속 깊이 새기고 있습니다.
미안함과 죄송함을 본서로 대신할 수는 없지만 최선을 다해 쟁점을 손질했다는 사실만큼은 말씀드릴 수가 있습니다. 아무쪼록
여러분들의 한해 목표가 달성되는 보람된 시간이 되었으면 합니다.
2010. 10. 25
연구실에서 법학박사 신 이 철
머리말(개정 6판) ― 2010년 대비
2009년 개정 5판이 출간 된지 얼마 되지 않았지만, 불과 3~4개월 동안 미결구금일수에 대한 재정산입 규정(헌재결
2009.6.25, 2007헌바25)과 법인의 양벌규정(헌재결 2009.7.30,2008헌가24)의 위헌결정은 물론,
제420조 제5호의 재심사유에 대한 전원합의체 판결(대판 2009.7.16, 2005모472) 등 의미 있는 최신
판결이 쏟아져 나와 이를 반영하고 있습니다.
그리고 이번 기회에 불이익변경금지의 원칙, 영장실질심사(사실조사문제)는 물론 증거법 중에서 최근 한국형사법학회 논문집에서
언급되고 있는 검사의 피의자신문조서에 있어서 영상녹화 부분은 물론 기타 객관적 방법에 포함되는지 여부가 문제되는 여러
가지를 자세하게 서술하고 있습니다.
최근 시험경향이 단순히 기존의 기본서 수준에 머무르지 않는다는 점에 비추어 최근 학회 등에서 관심을 갖는 부분이라면
최대한 반영하기 위하여 노력하고 있음을 밝혀둡니다.
아무쪼록 여러분들의 목표달성에 행운이 함께 하길 기원합니다.
2009. 8. 10
법학박사 신 이 철
머리말(개정 5판) ― 2009년 대비
개정된 형사소송법이 시행된 지 1년이 지난 지금, 신 형사소송법에 대한 해석론이 다양하게 그리고 심도 있게 이루어지고
있는 가운데 최신의 논의를 반영하지 않을 수 없어 이렇게 신형사소송법 제5판을 내지 않을 수 없었습니다.
특히 사법시험 등 문제를 살펴보면 단순히 기존의 기본서 수준에 머무르지 않고 최신 논의가 있는 부분이라면 곧바로
시험에 출제되고 있는 현재의 경향에 비추어 보면 더욱 더 그러하다고 보입니다.
따라서 본서에서도 이러한 점을 고려하여 상당부분 추가와 대폭적인 수정을 하고 있습니다.
예컨대 새로이 추가된 내용으로 수사상 압수와 수색, 영상녹화물의 증거능력, 조사자 증언제도, 상소의 제기와 포기?취하
등을 들 수 있으며, 아울러 변호인의 참여권, 열람등사권(증거개시), 긴급체포, 기소강제절차(재정신청), 피의자신문조서,
진술조서, 일부상소 등은 적지 않은 수정을 가했던 부분입니다. 그 외에도 일일이 지적하기는 어렵지만 최신판례(2009년
2월)는 물론, 필요한 부분마다 적절한 논의를 추가하고 있습니다.
기본서와 아울러 최근의 쟁점을 담고 있는 본서와 함께 하면 수험생활에 많은 시간단축은 물론, 합격을 앞당김에 많은
도움이 되리라고 확신합니다.
2009년 2월
법학박사 신 이 철
머리말(전면개정 4판) ― 2008년 대비
사법제도개혁추진위원회의 의결사항을 토대로 국회에 정부안으로 제안된 형사소송법 개정법률안을 토대로 일부내용을 삭제하거나
수정한 법제사법위원회의 대안이 2007년 4월 30일 국회본회의를 통과한 형사소송법 개정법률은 2007년 6월 1일
공포되어 2008년 1월 1일부터 시행되게 되었습니다. 개정 형사소송법은 사실상 전면 개정에 버금가는 방대한 분량의
법률을 개정한 것이고, 그 내용 또한 형사사법구조의 근간을 획기적으로 변경하는 것입니다. 지금까지 사법시험을 보면
개정법이 시행되는 경우 적어도 3～4년 동안은 바뀐 부분을 중심으로 해서 시험이 집중적으로 나온다는 점에 비추어 보면,
우선 올해 형사소송법에서는 다른 과목과 달리, 바뀐 조문을 중심으로 그 취지를 잘 살피면서 그 내용을 꼼꼼이 챙겨야
할 것으로 생각됩니다.
따라서 이러한 의미에서 본서인 형사소송법의 쟁점(사례쟁점을 더욱 철저히 정리)은 여러 가지 필요한 자료를 한꺼번에
볼 수 있다는 장점은 물론 개정된 내용을 모두 반영하여 더 이상의 자료를 추가하지 않아도 될 수 있게끔 정리가 되어짐과
동시에 전면개정이 이루어지고 있습니다. 아울러 대법원 판례도 2008년 1월분까지 반영되어 있음을 밝혀드립니다.
쟁점의 개정판 출간시기와 관련하여 2007년 하반기에 출간되기로 되어 있었으나, 방대한 개정내용도 내용이지만 여러가지
사정으로 말미암아 2007년 9월에 개정법 해설집만 우선적으로 출간하고, 쟁점의 약속은 결국 지켜내지 못했습니다.
그 대신 쟁점책의 내용으로서 여러분들께 죄송함을 대신하고자 합니다. 오랫동안 묵묵히 기다려 주신 여러분들께 감사드리며,
무자년 새해에 수험생 여러분들의 영광스런 합격을 기원드립니다.
2008년 2월
법학박사 신 이 철
머리말(개정3판)
2005년 중반부터 개정판을 내 달라는 요청을 받고도 그 동안 몇 가지 논문과 아울러 강의에 많은 시간을 빼앗기고
개인적인 게으름까지 겹쳐 한해를 훌쩍 넘기고서야 비로소 원고를 완성하였습니다. 강의 중에도 틈틈이 책 개정에 필요한
자료를 꼼꼼히 챙겨둠은 물론 그 동안 새로이 나온 논문을 게을리 하지 않고 모두 소화하여 본서에 반영하고 있다는 점으로
그 죄송함을 대신하고자 합니다.
그리고 작년 한 해 동안 나온 전원합의체 판결을 포함한 대법원판례가 많이 쏟아져 나온 터라 한자 한자 신경을 써가며
추가하였으며 그 동안 정리하기 어려운 테마를 이번 기회에 깔끔하게 정리한 내용의 교재라고 볼 수 있습니다. 특히 개정3판에
들어간 중요 내용을 간략히 정리해 보면 아래와 같습니다.
1. 새로이 추가하거나 대폭 수정한 문제
사건의 이송(7번), 변호인의 참여권(15-4번), 보석보증금(32-1번), 구속의 집행정지와의 이동(32-2번),
압수물의 가환부와 환부(35-1), 공범자 자백(77-1번), 상소권회복(83-1), 등을 새로이 추가하였으며, 피의자
보석(31-1), 증인신문에 있어서 당사자의 참여(52-1), 재심과 비상상고의 비교(91-1번) 등은 대폭 수정하였다.
그 외에도 문제의 부분 부분에 손질을 하여 대부분 가필하고 있음을 밝히고자 합니다.
2. 본문에 판례를 추가한 부분
모든 것을 다 망라하기는 어렵지만, 대표적인 판례를 살펴보면 “(ⅰ) 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는
위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고
판시하여(대판 2005. 10. 28, 2005도1247) 공소기각 판결설을 분명히 하고 있다는 점, (ⅱ) 기존
학자들이 판례는 고의를 자유로운 증명으로 족하다고 보아 잘못된 것이라고 줄곧 비판해 왔지만(예컨대 이재상, 453면
; 신동운, 566면 ; 배종대/이상돈, 489면 등), 본서에서는 학자들이 오히려 판례의 입장을 오해하고 있다는
점을 지적해 오던 터에 대법원이 본서의 입장과 같이 하는 엄격한 증명을 요하는 것이라는 점을 명확히 확인한 판례가
나온 것(대판 2002. 3. 12, 2001도2064)은 결코 판례가 변경된 것이 아니라는 점에 주의할 필요가 있으며,
(ⅲ) 사법경찰관이 만든 피의자신문조서에 대하여 법 제314조가 적용을 배제해야 할 이유가 없다는 견해(예컨대 이재상,
520면)에 대하여 제312조 제2항의 취지에 비추어 본서에서 이러한 견해를 비판해 오던 터에 명시적으로 제314조가
적용되지 않는다는 판례가 나온 점(대판 2004. 7. 15, 2003도7185), 그 외에도 제314조 적용과 관련하여
증인이 증언거부권이 없는데도 증언을 거부하는 경우 또한 법 제314조의 요건에 해당할 수 있다는 점을 지적해 왔는데
이를 확인한 판례가 나온 점(대판 2005. 2. 18, 2004도7413), (ⅳ) 검사가 만든 피의자신문조서에
있어서 종래에 형식적인 진정성립의 인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립이 추정된다는 판례를 깨고 원진술자의
진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에만 증거능력을 가진다는 판례(대판 2004.
12. 16, 2002도537), (ⅴ) 구금된 피의자가 피의자신문을 받는 경우에는 수사기관에 대하여 변호인의 참여를
요구할 권리가 있으며 수사기관이 피의자의 요구를 거부하는 처분에 대해서는 형사소송법 제417조에 의한 준항고가 허용된다는
대법원결정(대결 2003. 11. 11, 2003모402)과 아울러 헌법재판소 2003. 3. 27, 2000헌마474
결정, (ⅵ) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에,
그 전에 저질러진 범죄에 새로이 공소가 제기되었다면 면소판결을 선고하여야 하는 것인 바(제326조 제1호), 다만
이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고,
상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 그 기판력이 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니
된다(대판 2004. 9. 16, 2001도3206 전원합의체 판결)는 판결이 나오는 등 나름대로 의미 있는 한 해였던
것으로 생각됩니다.
그 외에도 최근 2005년 10월에 신동운 교수의 형사소송법 개정 3판이 나와 이를 반영하고 있으며, 본서가 여러분들이
어떤 기본서를 중심으로 공부하던 그 내용을 보충하거나 대체할 수 있도록 꼼꼼히 체크하여 형사소송법을 전반적으로 이해함에
많은 도움이 될 수 있도록 하였으며, 그 동안 본서를 묵묵히 기다려주신 독자 여러분들께 다시 한번 감사드리며, 아무쪼록
소정의 목표달성을 간절히 기원합니다.
끝으로 저를 형사소송법의 이론적인 면에서 철저히 무장하도록 지도해 주신 건국대 손동권 교수님과 다른 한편에서 항상
검찰의 실무적인 감각을 일깨워 균형을 잃지 않도록 해주신 김영철 교수님 등의 학은에 감사를 올립니다.
2006년 2월
신 이 철
서 문
형사소송법의 쟁점은 중간에 수정판을 한번 출간한 바 있지만, 출간 한지가 2년이 지났기 때문에 더 이상 추록형식으로는
쟁점 책을 유지하는데 한계를 느껴 전면 개정판을 내게 되었습니다. 책이 출간되기까지는 수험생 여러분들과 약속한 출간일을
몇 번을 어겨가면서 이제야 출간하게 되는데, 책의 내용으로서 여러분들께 죄송한 마음을 대신하고자 합니다.
최근의 시험경향과 출제빈도를 고려하여 기본서 만으로 부족한 부분일수록 오히려 도움이 될 수 있도록 학설과 판례는
물론 사례에 대비할 수 있도록 한 층 더 배려하고 있는 점이 특색이라면 하나의 특색이 될 것입니다. 그리고 최근 판례에
대해서는 불안감을 해소하기 위하여 2003년 12월까지 반영하였다는 점을 알려드립니다. 특히 2003년 11월 11일
“재독 사회학자 송두율교수” 사건에서 피의자신문을 할 때 변호인의 참여권 내지 입회권을 인정한 판례를 보면서 한층
더 진일보하고 바람직한 방향으로 나아간다는 생각이 듭니다.
한편으로는 쟁점책의 양을 조절하는 차원에서 이번 전면 개정판에서는 대폭 손질을 하면서 필요한 내용은 더 추가하면서도
양은 상당부분 줄이는 작업이 병행되었습니다. 아울러 많은 각주도 필요한 범위 내에서만 인용하고 정리함으로써 명실상부한
수험서로서 거듭나는 계기로 삼기로 하였습니다. 한편 책을 읽는 사람은 수험생이라는 점에 착안하여 그들의 편의를 최대한
도모하기 위하여 페이지가 조금 늘어나더라도 시원시원하게 책장이 넘겨질 수 있도록 편집을 시도하였는데 출판사 유스티니아누스
사장님 이하 직원들의 많은 배려가 있었습니다. 이 기회를 빌어 감사의 말씀을 드리며, 남에게 책을 맡기지 못하는 저로서는
어찌 보면 늦은 출간은 당연할 수도 있지만 그럼에도 불구하고 수험생 여러분들에게 약속을 어긴 저자에게 질책보다는 소리
없이 보내준 따뜻한 마음에 고맙다는 말을 다시 한번 전하고 싶습니다.
수험생의 인생이 여기에 걸려 있을 수 있다는 생각을 한시도 잊지 않고 철저히 정리하였으며, 수험생이 책을 보면서 후회하는
마음이 들지 않도록 저 자신이 꼼꼼히 체크하였습니다. 아무쪼록 합격에 있어서 조금이라고 일조하게 될 것이라고 확신하며
여러분들의 빠른 합격을 기원 드립니다.
2004년 1월
신 이 철
서 문
올해도 사법시험은 여전히 사례형 한 문제에, 단문서술형 두 문제를 출제하는 형식을 고수하고 있고, 이러한 경향은
당분간 그대로 유지될 것으로 보인다. 태학관법정연구회에서 사시2차 형사소송법을 맡아 강의를 시작한 지도 어언 3년이
훌쩍 지나버렸지만, 지금도 기본서를 읽어야 한다는 점에는 변함이 없고, 앞으로도 그러한 생각이 바뀌지 않는다고 과감히
말할 수 있다. 그래서 지금까지는 기본서로만 강의를 하면서 중요한 판례가 있는 부분은 편저자가 지은 판례연구 형사소송법을
활용하고, 증거법부분은 형사증거법을 따로 교재로 삼아 기본서의 이해를 돕고자 노력해 왔다. 그러던 중 우연의 일치일
수도 있지만 거의 모든 과목에서 단문집을 활용하고 있음을 쉽게 알 수 있었고, 현재 수험생들도 이와 크게 다르지 않다는
것을 발견할 수 있었다. 수험생들이 단문집을 보는데 부담을 느끼기보다는 오히려 필요한 것이 아닐까 하는 점에서 편저자의
고민이 시작되었다(그리고 한편 최근 출제위원의 강평 등을 읽어보면 수험생입장에서는 아무리 완벽하게 정리했다고 생각이
들어도 무력감 내지 패배감마저 느끼지 않을 수 없는 것이 현실이지만, 이를 어떻게 하면 극복할 수 있을까 하는 것이다).
그러던 가운데 평소에 강의를 하면서 보조자료로 정리해 둔 것이 어느 덧 컴퓨터에 차곡차곡 쌓여있었고, 이번 기회에
이 쟁점교재가 기본서를 읽고 필요한 부분에서 심화학습을 하는데 도움이 된다면 유용할 것이라는 생각이 들어 책으로 출간하기로
하였다. 다만 이 책을 내면서 더 이상 형사소송법의 자료를 정리하는데 수험생이 아까운 시간을 낭비하는 일이 없도록
각별히 유의하면서 본서가 철저히 정리되었다는 점이다.
참고로 형사소송법의 쟁점을 정리함에 있어서 다음과 같은 점에 역점을 두었다.
1. 기출문제의 철저한 분석
국내의 사법시험은 물론 행정고시와 법원행정고시, 그리고 일본의 사시문제가 우리나라의 시험에 중요한 영향을 미친다는
점에서 일본사시문제를 일일이 분석하여 해당문제에 표시하여 주는 방식으로 정리함으로써 한 눈에 출제경향을 파악할 수
있게끔 해두었다.
2. 완벽한 단권화와 체계화
기존의 기본서 가운데 만족스럽지 못한 부분을 집중 정리하고, 장황하게 서술되어 있는 부분은 수험감각에 맞게끔 압축?서술하였으며,
기본서로서 정리하기 어려운 부분을 찾아내어 빠짐없이 정리를 해둠으로써 불안감을 완전히 해소하고자 하였으며, 이를 위하여
국내에 출간되어 있는 교재는 물론 기본서에 소개되어 있지 않는 부분은 관련 논문집을 총망라하여 정리를 함으로써 더
이상의 추가와 보충이 필요 없도록 하여 이 교재의 반복만으로 효율적 학습이 가능하게 하였다.
3. 출제경향에 대비하여 학설과 판례의 철저한 정리
(1) 국내 기본서에서 언급되고 있는 학설과 최신판례(2001년 6월)까지 빠짐없이 소개하되, 중요성이 떨어지는
견해대립은 각주에 소개함으로서 심화학습의 형태라도 공부에 실질적 도움이 되게 하기 위하여 정리를 해 두었다.
(2) 실제로 학계와 실무에서 자주 논의되어지는 부분은 반드시 출제된다는 점에 착안하여 다소 깊은 내용이라도 출제가능성이
있다고 판단되면 본 쟁점교재에서 빠짐없이 소개하여 고득점을 할 수 있도록 배려하고 있다.
4. 기존교과서?문제집의 오류를 수정
쟁점교재를 출간함에 기존 기본서나 문제집에서 잘못 소개된 것이나 불분명한 부분을 수정 내지 보완하여 수험생이 더
이상 혼란에 빠지는 것을 방지하였고, 특히 강의 중 질문이 많았던 부분은(예 ; 일반범죄도 친고죄의 경우처럼 고소취소의
시기제한과 재고소 금지조항이 적용되는지? 등) 모든 수험생이 궁금해 할 것임을 예상하여 각주에 문헌을 빠짐없이 소개함으로써
해답을 제시하고 있다.
5. case의 대비에도 효율성 극대화
사례를 해결함에 있어서 의외로 해결되지 않는 부분이 많이 언급되고 있다는 점에 착안하여 이에 효과적으로 대처하기
위하여 출제가능성이 있는 부분은 기본서보다 훨씬 자세히 언급하여 불안감을 완전히 해소하고 있다.
오래 전부터 정리해 두었던 교재였지만, 처음부터 끝까지 혼자서 살펴보다 보니, 이제서야 비로소 출간하게 되었다.
어쩌면 내용면에서 그만큼 더 충실을 기할 수 있었다는 점에 위안을 삼고 싶고, 어느 모로 보나 부족한 편저자에게 항상
분에 넘치는 사랑을 보내준 것에 대해 다시 한번 감사의 마음을 전하며, 아울러 이 책을 보는 수험생 전부에게 영광이
함께 하기를 진심으로 기원합니다.
2001년 7월
신 이 철
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서 문