머리말(개정 제6판)- 2006년 -

매해 년말이 되면 형사증거법을 개정해 온 바, 벌써 사법시험의 수석 합격자를 포함한 수험생 여러분들의 꾸준한 사랑을 받아 온지도 6년째로 접어들고, 명실상부한 제6판으로서 그 옷을 갈아입게 되었습니다. 특히 올해 사법시험 제47회에서도 기본서에 잘 소개되어 있지 않은 사인의 위법수집증거에 대한 것은 물론 탄핵증거 부분도 쟁점을 빠짐없이 정리하고 있어 큰 어려움 없이 정리할 수 있을 것이라고 믿습니다. 돌이켜 생각하면 본서가 처음 출간될 때와 지금을 비교해 보면 수험생들의 수준 또한 비교할 수 없을 정도로 향상되었을 뿐만 아니라 개인적인 질문 하나 하나가 본서를 더욱 더 값지고 소중한 책으로 거듭 태어나게 하고 있다는 점을 부인할 수 없습니다.

한편으로 본서에서 주장하던 부분들이 판례에 의해 확인될 때 매우 보람을 가져 봅니다. 예컨대 (ⅰ)기존 학자들이 판례의 입장을 놓고 고의는 자유로운 증명으로 족하다고 보고 있다고 주장하면서 이는 매우 잘못된 것이라고 줄곧 비판해 왔지만(예컨대 이재상, 453면 : 신동운,566면 : 배종대/이상돈,489면 등), 본서에서는 학자들이 오히려 판례의 입장을 오해하고 있다는 점을 지적해 오던 터에 대법원이 본서의 입장과 같이 엄격한 증명을 요하는 것이라는 점을 명확하게 확인한 판례가 나온 것(대판 2002.3.12, 2001도2064)은 결코 판례가 변경된 것이 아니라는 점, (ⅱ)사법경찰관이 만든 피의자신문조서에 대하여 법 제314조가 적용을 배제해야 할 이유가 없다는 견해(예컨대 이재상, 520면)에 대하여 제312조 제2항의 취지에 비추어 본서에서 이러한 견해를 비판해 오던 터에 명시적으로 법 제314조가 적용되지 않는다는 판례가 나온 점(대판 2004.7.15, 2003도7185), 그 외에도 (ⅲ)제314조 적용과 관련하여 증인이 증언거부권이 없는데도 증언을 거부하는 경우 또한 법 제314조의 요건에 해당할 수 있다는 점을 지적해 왔는데 이를 확인한 판례가 나온 점(대판 2005.2.18, 2004도7413), (ⅳ)검사가 만든 피의자신문조서에 있어서 종래에 형식적인 진정성립의 인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립이 추정된다는 판례를 깨고 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에만 증거능력을 가진다는 판례(대판 2004.12.16, 2002도537), (ⅴ)구금된 피의자가 피의자신문을 받는 경우에는 수사기관에 대하여 변호인의 참여를 요구할 권리가 있으며 수사기관이 피의자의 요구를 거부하는 처분에 대해서는 형사소송법 제417조에 의한 준항고가 허용된다는 대법원결정(대결 2003.11.11, 2003모402)과 아울러 헌법재판소 2003.3.27, 2000헌마474 결정이 나오는 등 의미 있는 한 해였던 것으로 생각됩니다.

그 외에도 2005년 10월에 신동운 교수님의 형사소송법 개정 3판이 나와 이를 반영하고 있는 것도 하나의 특색이라고 할 수 있습니다. 본서가 수험생 여러분들이 어떤 기본서를 중심으로 공부하던 그 내용을 보충하거나 대체할 수 있도록 꼼꼼히 체크하여 형사소송법과 관련한 난해한 증거법을 이해함에 많은 도움이 될 수 있도록 하였으며, 아무쪼록 합격을 앞당길 수 있는 길라잡이가 되길 간절히 바랍니다.

끝으로 저를 이론적인 면에서 철저히 무장하도록 지도해 주신 건국대 손동권 교수님과 아울러 검찰의 실무적인 감각을 잊지 않게 해 준 김영철 교수님 등의 학은에 감사를 드립니다.

2005. 11. 신 이 철 씀

머리말 [제5판]

형사소송법중에서 가장 이해하기 어렵고, 난해한 부분이 형사증거법 파트라는 것에 크게 의문을 제기하는 수험생들은 보이지 않는 것으로 보이고, 사법시험 또한 이를 반영하여 어떠한 방식으로든 한 문제는 반드시 출제하고 있는 것이 현실이기도 합니다. 특히 이번 제46회 사법시험에서 "상습범에 있어서 상습성의 기초가 되는 사실"이 왜 엄격한 증명의 대상이 되는지에 대해서는 일반 기본서는 언급하지 못하고 있어 수험생들 사이는 물론 선생님들 사이에서도 많은 논쟁을 낳은 테마라는 사실을 기억하고 있을 것입니다. 그러나 그나마 다행스러운 것은 본서에서는 유일하게 언급되어 지고 있었다는 사실입니다. 따라서 본 증거법 교재는 어떠한 경우에도 시험이라는 테두리를 벗어나지 않게끔 기본서 형식으로 꼼꼼히 체크하여 그 내용을 담고 있다는 것이 큰 특징이기도 합니다.
여러 해 동안 증보를 해온 터라 많은 부분에 손질은 한 것은 아니지만, 그래도 한줄 한줄을 수험생들의 인생을 좌우할 수있다는 생각을 한번도 버리지 않고 다시 한번 수정하고 부족한 부분은 다시 보완을 한 것이 형사증거법 제5판이라고 할 수있습니다.
특히, 손질은 한 부분은 증거재판주의, 거증책임, 자백배제법칙, 위법수집증거배제법칙, 전문법칙과 관련해서는 피의자신문조서(2004.7.15, 2003도7185 전원합의체판결 소개), 진술조서, 진술서, 검증조서(실황조사서포함), 녹음테이프의 증거능력 부분이며, 컴퓨터디스켓의 증거능력은 일반 교과서에 소개되어 있지 않지만 형사소송법의 쟁점 670면과의 균형상 대폭 수정하여 자세히 서술하고 있다는 점이 특색입니다.
그리고 독자 가운데서 realiron72 님 등 본서에 대한 소중하고도 지속적인 관심으로 인하여 저의 게으름을 극복하고 출간시기를 조금이라도 앞당길 수 있었다는 점을 솔직히 시인하지 않을 수없으며, 이 분들이 목표하시는 바가 꼭 이루어지길 기원 드림과 동시에, 본서가 형사증거법 부분을 정리하시는데 많은 도움이 되었으면 합니다. 감사합니다.

2004. 11. 24

편저자 신이철

머리말 [제4판]
(2003년을 준비하면서)

제4판을 정리하면서 고민한 것은 상당부분이 유스티니아누스에서 출간한 "형사소송법의 쟁점"이 출간되어 있어서 혹시라도 쟁점책을 보시는 분은 또 다른 부담이 될 수도 있으나, 기본서만으로 정리하는 분에게는 형사증거법책이 필요하다는 이야기가 많았고, 이에 부응하기 위하여 최근의 판례를 포함하여 약간의 내용을 추가하여 정리를 하였습니다.
그리고 제43회 사법시험 수석자의 형사소송법의 추천교재를 보니 본 교재인 "형사증거법"이 포함되어 있어 수험준비를 하는 수험생에게 크게 부담되기보다는 오히려 고득점에 유리하다는 사실에 힘입어 계속 출간하기로 하였습니다.

본판은 내용을 크게 바꾸기보다는 최근 판례를 2002년 8월까지 반영하였으며, 특히 피의자신문조서와 관련하여 내용을 약간 추가하였습니다.
제3판을 가진 분들은 본서의 출판사 자료실(www.ius.co.kr)에서 추가 내용을 볼 수있도록 조치를 취해 드릴 것으므로 별도의 문제는 없을 것으로 판단됩니다.
아무쪼록 형사증거법교재가 여러분들의 형사소송법 정리에 도움이 되었으면 하는 바램과 아울러 본서에 보내주신 여러분들의 따뜻한 마음에 항상 감사드립니다.

2002. 8. 22

편저자 신 이 철

증거법 제3판을 내면서

제43회 사법시험의 사례도 증거법에서 시험이 출제되었고, 앞으로도 계속 증거법과 연결되어 출제가 예상되기도 합니다. 최근에 근거제시형이 출제될 것이라는 이야기는 다 알고 있겠지만, 이는 피상적으로만 보면 문제가 더 쉬워지는 것이 아닐까 하는 생각을 하게 만들 수 있으나, 수험준비를 하는 입장에서는 더 더욱 세세한 부분까지를 챙겨야 하므로 시험이 어려워 질 수 있음을 예고하는 것이라고도 할 수 있습니다.
그럴수록 하나를 알아도 선명하게 알고 정리할 필요가 바로 여기에 있는 것이다. 이번에 다시 증거법의 판을 바꾸는 가운데 핵심적인 부분은 2001년 10월 판례까지를 반영하였으며, 기본서에서 소홀히 다루거나 빠진부분은 답안지에 옮겨 쓸 수 있게끔 정리를 해두었습니다. 필요에 따라서는 부분 부분을 참조할 수 있도록 한 것은 물론입니다.
아무쪼록 증거법을 이해하는 데 조금이라도 도움이 되길 바라며, 아울러 시험합격을 기원드립니다.

2001. 10. 12

편저자 신 이 철

2001년을 대비하면서

형사증거법 책이 나온 뒤로 증인에 대한 진술조서와 관련하여 최근 전원합의체판결을 통하여 검사가 이미 증언을 마친 증인을 별도로 증언을 번복시킨 진술조서를 작성한 경우 그 증인이 다시 법정에서 증언을 하면서 진술조서에 대해 성립의 진정을 인정하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 피고인의 동의가 없는 한 진술조서의 증거능력이 없다고 한 판례(대판(전원합의체) 2000.6.15, 99도1108)를 비롯하여 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대판 2000.3.10. 2000도159)는 등의 중요한 몇 가지 판례를 추가하였으며, 다른 한편으로는 교재를 읽으면서 내용이 약간 부족한 부분(예컨대 비디오 테이프의 증거능력)을 보완하여 깔끔히 정리하였으며, 목차가 없는 부분을 따로 만들어 넣어 서술함으로서 더욱 효율적으로 학습할 수 있게끔 정리하였습니다(자백배제법칙, 공동피고인의 법률관계부분, 피의자신문조서, 감정서, 거짓말탐지기, 탄핵증거, 자백의 보강법칙 등).
어느모로 보나 부족한 편저자를 격려해 주신 것에 대하여 다시 한번 감사드리며, 최고가 아닌 최선을 다하는 모습으로 언제나 여러분과 함께 할 것을 약속 드리며 목표달성이 앞당겨지길 진심으로 기원합니다.

2000. 9. 8

편저자 신 이 철

머 리 말

형사소송법을 태학관에서 강의를 해오면서 느낀 점은 매회 사법시험에 증거법 부분이 빠짐없이 출제되지만, 막상 출제된 시험문제를 보면 교과서수준에서 쓰기 어렵거나, 정리하기 어려워 실제 점수를 취득하는 데 있어서는 공부한 것만큼 성과를 얻지도 못할 뿐만 아니라 수험준비 기간동안에 많은 스트레스를 유발하고 시험을 치르는 그 순간까지도 걱정하고 있는 것이 현재의 상황이라고 할 수 있을 것입니다. 그러하기에 수험생들은 증거법에 대한 관심이 상당함에도 불구하고 교과서에서 만족할 만한 답을 얻지 못하고 있는지 유독히 수업시간에는 많은 질문이 있었고 이에 답하기 위하여 필요할 때마다 제가 보충프린트로 배부해 드렸는데 이제는 그 자료들을 모으고, 각종 논문을 참조하여 문제되는 부분을 조금씩 정리해 오던 것을 이번 기회에 조그마한 책으로 엮기로 하였습니다. 처음으로 형사소송법 가운데서 가장 중요하고 난해한 형사증거법 부분만을 떼어서 출간하기 때문에 책의 단권화를 중시한 저로서는 매우 조심스럽고 두려운 것입니다. 혹시라도 이 책이 수험생 여러분들께 새로운 부담을 주는 것은 아닌지 하는 점이 염려되었지만 어차피 교과서만으로 이해하고 정리해 내기가 어렵다면 본서가 도움이 안된다고 단언할 수 없어 용기를 내어 본 것입니다.

형사증거법을 정리함에 있어서 다음과 같은 점에 중점을 두었습니다.
1. 형사증거법의 단권화
기존의 교재 가운데에서 가장 만족스럽지 못한 부분을 찾으라면 모든 수험생이 증거법을 꼽겠지만, 본 교재에는 증거법에 대한 불안감을 완전히 해소시키기 위하여 국내 모든 기본서와 각종 논문집을 총망라하여 정리하고 있습니다.
2. 학설과 판례의 종합적 정리
최근 1999년 10월까지 증거법과 관련된 판례는 하나도 빠짐없이 모두 찾아 본문과 각주에서 처리되고 있으며 필요한 경우에는 판결원문도 실어 이해를 도와주게끔 하였습니다. 그 뿐만 아니라 국내교과서에서 언급되는 학설은 빠짐없이 모두 소개하고, 심지어는 교과서 수준에서 다루지 못하고 있는 학설이라도 논문을 통하여 발표된 것이라면 모두 언급하여 불안감을 완전히 해소하였습니다.
3. 새로운 출제경향에 대처
실제로 학계와 실무에서 자주 논의되어지는 부분은 반드시 출제된다는 점에 착안하여 다소 깊은 내용일지라도 본 교재에서 상세하게 소개하여 고득점을 할 수 있도록 하였습니다.
4. 수험서 혼란의 최소화
또 다른 혼란을 막기 위하여 다소간 여러분들의 생각과는 다르다고 하더라도 여러분들에게 많이 읽혀지는 교과서의 견해에 따라 거의 동일한 결론을 내린 점입니다(판례평석을 해 둔 형사소송법 교재와 결론이 다소 다를 수 있는 것은 이 점 때문입니다).
5. 교재의 부분적·선별적 활용
그 외에도 참고로 말씀드릴 것은 어느 정도 증거법에 자신이 있는 분은 처음부터 끝까지 본 교재를 다 읽을 필요는 없을 것이고, 기본서 만으로는 이해하기 난해하였거나 학설·판례의 정리가 힘든 부분만을 선별적으로 살펴보는 것도 이 교재를 활용하는 하나의 방법이 될 수 있을 것입니다.

그리고 바쁜 가운데에서도 이 책에 애착을 보이며 손질을 해 주신 윤주만 兄과 사법연수원생 제29기 후배 김현영 그리고 강의 수강생 중에는 이름도 밝히지 않은 채 교정을 해 준 분이 있어 지면을 통하여 그 훈훈한 마음에 재차 감사를 드립니다. 여기서 수험생 여러분들의 예리한 질문과 지적에 힘입었음을 부인할 수 없다는 사실을 다시 한번 상기하며 아무쪼록 지면으로나마 여러분들의 질문에 답이 되었으면 하는 작은 바램뿐이며, 현재 여러분들의 목표인 합격의 영광을 한 몸에 얻으시길 기원합니다.

1999. 10. 15

편저자 신 이 철

제 1 절 증거의 의의와 종류

1. 증거의 의의

2. 증거의 종류

Ⅰ. 직접증거와 간접(정황)증거
Ⅱ. 인적 증거·물적 증거·증거서류
Ⅲ. 본증과 반증
Ⅳ. 진술증거와 비진술증거
Ⅴ. 실질증거와 보조증거

3. 증거능력과 증명력

제 2 절 증명의 기본원칙

1. 증거재판주의

Ⅰ. 의 의
Ⅱ. 엄격한 증명의 대상
Ⅲ. 자유로운 증명의 대상
Ⅳ. 증명을 요하지 않는 사실
Ⅴ. 증거재판주의의 보충
Ⅵ. 증거재판주의의 위반효과
Ⅶ. 관련문제

2. 거증책임

Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 거증책임분배의 원칙
Ⅲ. 거증책임의 전환
Ⅳ. 입증의 부담과 증거제출책임

3. 자유심증주의

Ⅰ. 의 의
Ⅱ. 자유심증주의의 내용
Ⅲ. 자유심증주의의 예외
Ⅳ. 자유심증주의와 in dubio pro reo의 원칙

제 3 절 자백배제법칙

1. 서 설

Ⅰ. 자백의 의의
Ⅱ. 자백배제법칙의 의의

2. 연혁과 비교법적 고찰

Ⅰ. 영미에 있어서의 자백배제법칙
Ⅱ. 독일 형사소송법의 증거금지

3. 자백배제법칙의 이론적 근거

4. 자백배제법칙의 적용범위

Ⅰ. 고문·폭행·협박·신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백
Ⅱ. 기망 기타 방법에 의한 임의성에 의심 있는 자백

5. 관련문제

Ⅰ. 인과관계의 요부
Ⅱ. 임의성의 거증책임
Ⅲ. 임의성에 대한 입증

6. 자백배제법칙의 효과

Ⅰ. 증거능력의 절대적 배제
Ⅱ. 파생증거의 증거능력 참 고

제 4 절 위법수집증거배제법칙

1. 서 설

Ⅰ. 의 의
Ⅱ. 연 혁

2. 위법수집증거배제법칙의 채부와 그 근거
Ⅰ. 위법수집증거배제법칙의 채부
Ⅱ. 근 거
Ⅲ. 비 판

3. 위법수집증거배제법칙의 적용범위

Ⅰ. 배제의 기준
Ⅱ. 위법수집증거의 유형

4. 효 과

Ⅰ. 증거능력 배제
Ⅱ. 위법수집증거에 의해 수집된 증거

5. 관련문제

Ⅰ. 선의의 예외이론
Ⅱ. 이의신청의 요부와 증거배제의 주장적격
Ⅲ. 사인에 의하여 수집된 증거

제 5 절 전문법칙

1. 전문증거와 전문법칙

Ⅰ. 전문증거의 의의
Ⅱ. 전문법칙의 의의와 근거

2. 형사소송법의 전문법칙

Ⅰ. 전문법칙의 선언
Ⅱ. 전문법칙의 근거
Ⅲ. 전문법칙의 적용범위

3. 전문법칙의 예외이론

Ⅰ. 예외인정의 필요성
Ⅱ. 예외인정의 기준
Ⅲ. 전문법칙의 예외규정

4. 형사소송법상 전문법칙의 예외

Ⅰ. 법원 또는 법관의 면전조서
Ⅱ. 피의자신문조서
Ⅲ. 진술조서
Ⅳ. 진술서
Ⅴ. 검증조서와 감정서
Ⅵ. 당연히 증거능력이 있는 서류
Ⅶ. 전문진술
Ⅷ. 관련문제

5. 진술의 임의성

Ⅰ. 형사소송법 제317조의 취지
Ⅱ. 진술의 임의성과 증거능력
Ⅲ. 진술의 임의성에 대한 조사와 증명

6. 사진과 녹음테이프의 증거능력

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 사진의 증거능력
Ⅲ. 녹음테이프의 증거능력
Ⅳ. 비디오 테이프의 증거능력
Ⅴ. 컴퓨터디스켓의 증거능력

7. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력

Ⅰ. 의 의
Ⅱ. 검사결과의 증거능력
Ⅲ. 관련문제

8. 기 타

제 6 절 당사자의 동의와 증거능력

1. 서 설

Ⅰ. 동의의 의의
Ⅱ. 동의의 본질
Ⅲ. 동의와 전문법칙

2. 동의의 방법

Ⅰ. 동의의 주체와 상대방
Ⅱ. 동의의 대상
Ⅲ. 동의의 시기와 방식

3. 동의의 의제

Ⅰ. 피고인의 불출석
Ⅱ. 간이공판절차에서의 특칙

4. 동의의 효과

Ⅰ. 전문증거의 증거능력
Ⅱ. 진정성의 조사

5. 동의의 철회

Ⅰ. 철 회
Ⅱ. 협의의 취소
Ⅲ. 철회·취소의 방법

제 7 절 탄핵증거

1. 탄핵증거의 의미와 본질

Ⅰ. 탄핵증거의 의의
Ⅱ. 탄핵증거의 연혁
Ⅲ. 탄핵증거의 성질

2. 탄핵증거의 범위

Ⅰ. 문제점
Ⅱ. 견해의 대립

3. 탄핵의 범위와 대상

Ⅰ. 탄핵의 범위
Ⅱ. 탄핵의 대상

4. 증거로 할 수 있는 범위

Ⅰ. 입증취지와의 관계
Ⅱ . 임의성 없는 자백과 탄핵증거
Ⅲ. 위법수집증거도 탄핵증거
Ⅳ. 성립 진정과 탄핵증거
Ⅴ. 내용인정과 탄핵증거
Ⅵ. 공판정에서의 진술 이후에 이루어진 자기모순의 진술
Ⅶ. 탄핵증거의 조사방법

제 8 절 자백과 보강증거

1. 자백의 보강법칙

Ⅰ. 보강법칙의 의의
Ⅱ. 근 거
Ⅲ. 보강법칙의 적용범위

2. 보강을 필요로 하는 자백

Ⅰ. 피고인의 자백
Ⅱ. 공판정의 자백
Ⅲ. 공범자의 자백

3. 보강증거의 성질

Ⅰ. 독립증거
Ⅱ. 정황증거
Ⅲ. 공범자의 자백

4. 보강증거의 범위

Ⅰ. 견해의 대립
Ⅱ. 보강증거의 요부
Ⅲ. 보강증거의 증명력

5. 보강법칙위반의 효과

제 9 절 공판조서의 증명력

1. 공판조서의 증명력과 그 전제

Ⅰ. 의 의
Ⅱ. 자유심증주의와의 관계
Ⅲ. 공판조서의 정확성 보장

2. 배타적 증명력이 인정되는 범위

Ⅰ. 공판기일의 소송절차
Ⅱ. 공판조서에 기재된 소송절차
Ⅲ. 당해 사건에 관한 소송절차

3. 배타적 증명력 있는 공판조서

Ⅰ. 유효한 공판조서의 존재
Ⅱ. 공판조서가 멸실·무효인 경우

ㆍ건국대학교 법과대학원 법학과 박사과정(형사법 전공)
ㆍ성균관대학교, 동아대학교 등 사법시험 특강
ㆍ변호사협회 회장상 수상
ㆍ방송통신대학교 법학과 강의 태학관법정연구회 형사법 전임
ㆍ베리타스 형사소송법 강의
ㆍ(현)경찰대학 경찰수사보안연수소 외래교수
ㆍ(현)원광디지털대학교 경찰학과 교수(형사법)
ㆍE mail : shin9277@dreamwiz.com

ㆍ형사소송법의 쟁점(개정3판, 2005, 유스티니아누스)
ㆍ판례연구 형사소송법(제8판, 2002, 유스티니아누스)
ㆍ형사증거법(제6판, 2005, 유스티니아누스)
ㆍ주관식 형사소송법(제4판, 2005, 경승연)
ㆍ사례 단문 판례 근거제시형 형사소송법(2002, 상린)
ㆍ사례 형사소송법(근간. 2006, 유스티니아누스)
ㆍ형법 총론(2005년. 숭실대학교 출판부, 공저)
ㆍ형법 각론(2005년. 숭실대학교 출판부, 공저)
ㆍ판례형법(제4판, 2004년, 경승연)
ㆍ함정수사의 위법성판단 기준과 효과, 건국학술논문집, 2005.
ㆍ형사소송법 제313조 제1항의 해석과 관련한 소고, 성균관 법학, 2005.
ㆍ실황조사서의 증거능력, 일감법학, 2005
ㆍ변호인의 피의자신문참여권, 화갑기념논문집, 2006.