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머 리 말-(개정8판)
2007년 개정8판에서 주요하게 추가되거나 수정된 내용들은 다음과 같습니다.
(1) 주취운전자에 대한 면허취소사건과 관련하여, 주취운전에 대한 일반예방적 측면을 강조함으로써
3급 장애인이라 하더라도 주취운전을 한 경우 복수운전면허를 전부취소한 처분이 적법하다는 취지의 2006년 대법원판례
(2) 국가적 관심사였던 새만금사건에 대한 대법원 2006년 3월 16일 선고 2006두330전원합의체판결은 그 의미가
매우 크다. 이 판결은 환경소송과 관련한 주민들의 원고적격, 공공사업의 사업성과 경제성 평가기준, 환경영향평가절차상의
하자, 환경상 중대한 사정변경에 관한 입증책임, 환경보호와 공익적 개발사업간의 비교교량의 판단기준 등 수많은 쟁점에
관하여 중대한 의미를 갖는 내용을 담고 있으므로 중요판례연습에서 상세히 소개하였습니다.
(3) 정보공개청구사건과 관련하여, 정보공개법 제2조 제3호 소정의 정보공개의무기관인 공공기관에 대하여 같은법 시행령
제2조 제1호가 사립대학교를 규정하고 있는 것이 모법의 위임한계를 벗어난 것이 아니라는 2006년 대법원판례, 교육공무원승진규정은
정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로
정보공개청구를 거부한 처분은 위법하다는 2006년 대법원판례
(4) 제재적 행정처분이 그 제재기간의 경과로 인하여 효과가 소멸하였으나 부령인 시행규칙 등의 처분기준에서 제재처분을
받은 것을 가중사유로 삼고 있는 경우의 소의 이익과 관련하여, 대법원은 대법원 2006년 6월 22일 선고 2003두1684판결에서
종래의 태도를 변경하여 권리보호의 필요성 내지 소의 이익을 긍정하였습니다. 이 판결에서 다수의견은 부령인 시행규칙상의
처분기준의 법적 성질에 관하여는 종래의 입장과 같이 행정명령에 불과한 것으로 보면서도 소의 이익을 긍정하는 입장임에
반하여, 별개의견은 처분기준의 법적 성질을 다수학설의 견해에 입각하여 법규명령으로 보는 태도를 취하고 있습니다. 이
판결은 부령형식의 처분기준의 법적 성질과 제재기관 경과 후의 소의 이익에 관한 그간 학계와 실무계의 광범위한 논의와
직접적으로 관련을 갖고 있고 나아가 행정소송법 개정안과도 맞물려 있는 중요한 판결이므로 중요판례연습에서 그 내용을
상세히 소개하였습니다.
(5) 조례안재의결무효확인사건과 관련하여, ‘정선군 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안’은 지방자치단체
고유의 자치사무에 관한 것이므로 법률의 개별적 위임이 필요하지 않다는 2006년 대법원판례
(6) 이번 개정판에서 가장 중점적으로 추가 내지 수정된 부분은 지방자치법과 관련한 주민의 자치행정직접참여권에 대한
것입니다. 주민참여의 강화라는 시대적 요청에 부응하여 주민참여제의 결정판이라고 할 수 있는 주민투표제를 규정한 주민투표법이
제정되었고, 지방자치법에서는 조례제정·개폐청구권, 주민감사청구권 뿐만 아니라 주민소송제를 도입하였으며, 주민참여의
최종점이라 할 수 있는 주민소환제를 규정한 주민소환에관한법률까지 제정되어 올해 시행을 앞두고 있습니다. 따라서 본
개정판에서는 지방자치법, 주민투표법, 주민소환법 등의 입법배경, 구체적인 내용에 대한 상세한 설명과 학계에서 논의되고
있는 주요 쟁점들을 가급적 자세하게 소개하고자 하였습니다.
(7) 항고소송의 대상적격과 관련하여, 토지거래허가구역의 지정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 2006년
대법원판례
(8) 환경영향평가의 하자와 관련하여, 환경영향평가를 거치지 않은 경우에는 사업승인처분이 당연무효가 된다는 2006년
대법원판례
(9) 최신판례와 신법령들은 2007년 1월 31일까지 선고되거나 공포된 내용을 반영하였습니다.
(10) 2006년 사법시험, 행정고시 등의 기출문제를 모두 반영하였으며, 종래의 [중요판례연습]이나 [사례]들 중에서
본문에서 충분히 설명된 내용들은 책의 부피를 고려하여 과감하게 삭제하였습니다.
부족한 책의 내용에 대하여 격려와 충고를 보내주신 독자 여러분들께 진심으로 감사를 드립니다.
독자들의 건승을 기원합니다.
2007년 3월
李 秉 哲
머 리 말-(개정7판)
2006년 개정7판에서 주요하게 추가되거나 보완된 내용은 다음과 같습니다.
(1) 신뢰보호원칙과 관련하여, 폐기물보호법상 적정통보는 국토이용계획변경승인에 대한 공적
견해표명으로 볼 수 없다는 2005년 대법원판례
(2) 신뢰보호원칙의 요건과 관련하여, 이익형량을 추가적인 ‘요건’으로 판시한 2005년 대법원판례 (3) 주민소송에서
원고적격의 확대와 관련하여, 쓰레기소각장결정고시 취소소송에서 폐기물처리법상 주변영향지역에 거주하지 않는 주민이라 하더라도
법률상 이익이 인정된다는 2005년 대법원판례
(4) 서울대학교 교수재임용 거부사건에서 재임용신청권을 인정한 2004년 대법원판례, 교원신규임용신청 거부사건에서
면접대상자로 선정된 경우 임용신청권을 인정한 2004년 대법원판례, 일정한 요건을 구비하지 못한 경우 임용신청권을
부정한 2005년 대법원판례 및 이에 대한 학설의 평가 (5) 법규명령의 처분성과 관련하여, 법규명령인 보건복지부고시의
처분성을 인정한 대법원판례, 항고소송에서 처분적 법규명령이 인정되기 위한 대법원판례이론과 헌법소원에서 법규명령에 대한
헌법소원이 인정되기 위한 헌법재판소이론의 비교분석
(6) 대물적 허가의 법적 성질과 관련하여, 산림법상 채석허가는 대물적 허가이므로 상속인은 수허가자의 지위를 승계한다는
2005년 대법원판례
(7) 건축허가의 법적 성질과 관련하여, 건축법규상 건축허가와 계획법규상 건축허가의 법적 성질에 관한 학설의 검토
(8) 인허가의제규정의 법적 효과와 관련하여, 건축법상 인허가의제규정이 있더라도 계획법규상 의제되는 인허가 등이 있는
것으로 보는데 그치고, 나아가 계획법규상 인허가를 전제로 하는 모든 규정이 적용되는 것은 아니라는 2004년 대법원판례
(9) 주택건설촉진법상 사업계획승인은 재량행위이므로 공익상 이유로 거부할 수 있다는 2005년 대법원판례
(10) 채석허가신청시와 거부처분시 사이에 법령이 개정된 경우 경과규정에 특별한 정함이 없는 한 원칙적으로 거부처분시의
법령과 허가기준이 적용된다는 2005년 대법원판례
(11) 영업양도인이 행한 귀책사유가 양수인에게 승계되는지에 관한 종래 대법원판례와 관련하여, 승계적성과 승계요건의
차원에서 대법원판례를 비판한 학설의 검토
(12) 건축허가의 기속행위성과 관련하여, 건축법규의 요건해석상 주민의 환경권 등 공익적 사유는 건축법규에 내재하는
재산권의 사회적 기속성 및 법치국가원리에서 도출될 수 있다는 새로운 학설
(13) 형사소송에서 행정행위의 공정력 및 선결문제와 관련하여, 도시계획법상 위법행위자가 아닌 양수인에 대한 원상복구명령은
위법하므로 도시계획법위반죄가 성립될 수 없다는 2004년 대법원판례
(14) 헌법재판소의 위헌결정의 소급효와 관련하여, 공무원연금법에 대한 위헌결정 이전에 당해법률에 대한 위헌제청을
하였다가 위헌결정 이후에 소를 취하한 사건에도 소급효가 미친다는 2005년 대법원판례
(15) 지방공무원법(선고유예를 받은 공무원의 당연퇴직조항) 위헌결정의 소급효와 관련하여, 구체적 타당성의 요청 보다
법적 안정성의 요청이 현저히 우월하므로 소급효를 부인한 2005년 대법원판례
(16) 헌법재판소의 위헌결정의 기속력과 관련하여, 후속처분의 집행력을 긍정하는 학설과 부정하는 학설에 대한 비교분석
(17) 하자승계와 관련하여, 종래 통설 및 판례의 기준이 불명확하다는 비판에 터잡아 하자승계의 요건을 구체화하는
새로운 학설
(18) 행정행위의 취소의 취소와 관련하여, 취소의 취소 긍정설에 입각하여 대법원판례를 비판하는 새로운 학설
(19) 형량명령의 원칙과 관련하여, 재량통제론과 구별되는 독자적인 계획재량통제이론이라는 관점에서 대법원판례에 대한
비판적 학설
(20) 도시계획입안신청권을 인정한 대법원판례와 관련하여, 현행 국토계획법상 주민의 신청권 인정에 관한 학설의 검토
(21) 폐기물관리법상 적정통보를 받은 자의 국토이용계획변경신청권을 인정한 대법원판례 및 문화재보호법상 문화재보호구역해제신청권을
인정한 대법원판례와 관련한 학설의 검토
(22) 행정절차법상 ‘신청’과 관련하여 허가신청서류 검토요청은 신청에 해당하지 않는다는 대법원판례에 대한 비판적
학설, 문서주의와 관련하여 행정처분의 내용은 원칙적으로 처분문서의 문언에 따라 해석되어야 한다는 2005년 대법원판례
(23) 행정절차법상 사전통지 및 의견제출기회부여와 관련하여, 거부처분의 경우에는 사전통지 등을 거칠 필요가 없다는
대법원판례에 대한 학설의 검토
(24) 복합민원절차와 관련하여, 독일행정법상의 배제효제도에 대한 소개
(25) 행정절차법상 청문의 예외사유와 관련하여, 청문을 배제하는 당사자간의 협약은 청문의 예외사유에 해당하지 않는다는
대법원판례에 대한 학설의 검토
(26) 정보공개법상 부분공개와 관련한 2004년 대법원판례
(27) 국가배상법 제2조 제1항 단서와 관련하여, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 개정법률, 군대내의 가혹행위로
인한 자살의 경우 국가책임에 관한 판례와 학설의 검토
(28) 국가배상법 제2조와 관련하여, 윤락녀들에 대한 경찰의 보호의무에 위반하여 국가의 배상책임을 인정한 2004년
대법원판례
(29) 국가배상법 제2조의 직무관련성과 관련하여, 외형설에 입각한 2005년 대법원판례
(30) 국가배상법 제2조와 관련하여, 국회의원의 위헌법률제정행위에 따른 국가배상책임을 인정하려는 학설의 검토
(31) 국가배상법 제2조와 관련하여, 교도소장이 아닌 자에 의한 징벌처분고지가 위법하더라도 객관적 정당성 상실에
이르지 않는다는 이유로 국가배상책임을 부정한 2004년 대법원판례
(32) 국가배상법 제5조와 관련하여, 도로의 ‘설치상’ 하자의 경우 국가배상책임의 인정요건에 관한 판례의 검토
(33) 국가배상법 제5조와 관련하여, 김포공항 소음소송에 관한 2005년 대법원판례 및 매향리사격장 소음소송에 관한
2004년 대법원판례에 대한 이론적 검토
(34) 결과제거청구권의 법적 근거·법적 성질에 관한 새로운 학설
(35) 소의 이익과 관련하여, 도시개발사업의 완료 이후에 제기된 취소소송의 소의 이익을 긍정한 2005년 대법원판례,
소송계속 중 계약직 근로자의 계약기간이 만료된 경우라 하더라도 근거법령상 재임용에 대한 기대권이 인정되는 경우에는
소의 이익이 있다는 2005년 대법원판례
(36) 소의 이익과 관련하여, 행정소송법 개정안의 취지에 터잡아 원고적격과 소의 이익을 통일적으로 이해하는 새로운
학설, 이에 터잡은 대법원판례에 대한 비판론
(37) 대상적격과 관련하여, 금융감독원장이 금융기관임원에 대해 발한 문책경고의 처분성을 인정한 2005년 대법원판례
(38) 재결 자체의 고유한 위법과 관련하여, 부적법한 인용재결에 대한 취소소송에서 재결 자체의 고유한 위법을 인정한
대법원판례에 대한 이론적 검토
(39) 변론주의와 관련하여, 행정소송에서 법원의 석명권행사의 한계를 판시한 대법원판례에 대하여 직권탐지주의에 입각한
비판적 학설
(40) 간접강제결정에 따른 배상금의 법적 성질과 관련하여, 간접강제결정에서 정한 기간을 도과한 후 처분이 발령된
경우 배상금추심을 허용할 수 없다는 대법원판례에 대한 학설의 검토
(41) 취소판결의 소급효 및 공정력과 관련하여, 형성소송설 및 확인소송설의 견해대립 및 대법원판례에 대한 이론적
검토
(42) 취소소송에서 판결의 효력 및 소송물과 관련하여, 종래 통설 및 새로운 소송물이론에 입각한 비판적 학설
(43) 공무원에 대한 불문경고조치의 처분성을 인정한 대법원판례에 대한 학설검토
(44) 공무원의 동의가 없는 전출·전입명령의 하자에 관한 대법원판례 및 비판적 학설
(45) 위헌법률(지방공무원법상 선고유예판결을 받은 공무원의 당연퇴직조항)에 기하여 당연퇴직된 공무원의 권리구제에
관한 대법원판례 및 학설의 검토
(46) 조례에 대한 기관소송에서, 지방자치단체장의 지방공기업 대표 임명시 지방의회의 청문회를 거치도록 한 조례안이
위법이라는 대법원판례, 비회기중 지방의회의원에게 수당을 지급하도록 하는 조례안이 위법이라는 대법원판례, 지방자치단체장이
제안한 행정기구에 대하여 지방의회가 다른 행정기구로 전환하도록 하는 조례안이 위법이라는 2005년 대법원판례
(47) 단체위임사무에 대하여 독자적 구별의 필요성을 부인하는 학설
(48) 주민투표와 관련하여, 지방자치법 및 주민투표법상 주민투표의 법적 효력에 관한 판례와 학설의 검토
(49) 경찰행정법상 일반적 수권조항과 관련한 새로운 학설
(50) 경찰공공의 원칙과 관련하여, 도로교통법상 도로에 대한 2005년 대법원판례
(51) 토지수용보상액 산정과 관련하여, 공법상 제한과 관련한 2005년 대법원판례
(52) 지역개발행정과 관련하여, 부동산투기에 대한 공법적 대응에 관한 제도적 개괄 및 개정된 부동산가격공시법의 주요내용
(53) 환경행정법과 관련하여, 일조권 및 조망권 침해시 ‘사법적’ 구제방법에 관한 고찰
(54) 환경행정법과 관련하여, 환경영향평가의 하자시 개발사업승인처분의 위법성에 관한 학설의 검토
개정6판에 이어 개정7판에서는 [보론]을 추가하여 다루고 있습니다. [보론]에서는 최근 학계에서
중요한 쟁점이 되는 이론적 문제나 최근 이론적으로 논란이 되고 있는 판례에 관한 논의를 보다 심도 있게 다루고 있습니다.
행정법학계와 실무계에서 쟁점이 되는 최신흐름에 대한 깊이 있는 이해를 원하는 독자들에게 도움이 될 것으로 생각합니다.
지난 개정6판에서는 목차란에서 보론이 빠져 있었는데 개정7판에서는 이를 목차에 반영하였습니다.
새로운 봄을 맞으며 지난 해의 부족함을 생각합니다.
‘실패가 필요한 것이 아니라 실패의 발견이 필요한 것이며, 실패가 값진 것이 아니라 실패의
교훈이 값진 것’이라는 시인의 글귀를 생각합니다.
봄과 함께 독자 여러분들의 새로운 성취를 기원합니다.
2006년 3월 눈이 흩날리는 교정을 바라보며
李 秉 哲
머 리 말-(개정6판)
2005년 개정판에서는 무엇보다도 행정소송법 개정안에 관한 논의를 상세히 반영하였습니다.
개정안은 행정소송에 있어서 가히 혁명적 변화라 할만큼 중요한 내용을 담고 있으므로, 그 이론적 배경과 개정안에 대한
비판적 견해들을 충실히 소개하고자 하였습니다.
또한 이번 개정판에서는 행정법에 대한 독자들의 이해도를 심화시키기 위하여 최근 5년여간
행정법학계에서 논의되었던 다소 깊이 있는 주제들을 소개하는데 중점을 두었습니다.
행정법연구, 환경법연구, 행정판례연구, 공법연구, 토지공법연구, 법학(서울대학교), 법학연구(연세대학교), 판례월보
및 Jurist, 월간 법조, 저스티스 등 주요 학회지와 학술저널, 법률신문, 고시계, 고시연구 등에 실린 논문들을
이 책의 체제에 맞게 배치하여 검토하였는데, 행정법의 주요 쟁점들에 대한 심화된 문제의식을 품고 있는 독자들에게 도움이
될 것으로 기대합니다.
개정되거나 추가된 주요 주제들은 다음과 같습니다.
(1) 원고적격과 관련하여, 독일법의 해석과 우리 행정소송법 해석의 차이점에 대한 구체적인
검토, 원고적격의 확장과 관련한 새로운 해석론, 행정소송법 개정안 및 이에 대한 비판론, (2) 무하자재량행사청구권과
관련하여, 국공립교원 재임용 및 신규임용시 신청권을 인정한 2004년 대법원판례, (3) 행정개입청구권과 관련하여,
건축법상 인근주민의 행정개입에 관한 신청권을 부정하고 있는 대법원판례에 대한 비판적 평석, (4) 부당결부금지원칙과
관련하여, 복수운전면허의 전부철회에 대한 대법원판례를 부당결부금지원칙이 적용된 예로 해석하는 견해, (5) 공무수탁사인과
관련하여, 구별개념으로서 공의무부담사인과 행정보조인에 관한 이론적 검토, 조세원천징수의무자의 법적 성질에 대한 종래
대법원판례에 대한 새로운 해석, (6) 자족적 공법행위와 관련하여, 건축법상 건축허가의제적 신고의 법적 성질에 대한
새로운 학설, 자족적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준에 관한 이론적 검토, (7) 법규명령과 관련하여, 법규명령의
처분성을 긍정하는 새로운 견해, 행정소송법 개정안 및 이에 대한 비판론, (8) 재량준칙의 법적 성질과 관련하여,
재량준칙을 독자적인 법형식으로 보는 새로운 견해, (9) 공증과 관련하여, 지목변경신청 거부의 경우 신청권을 인정한
2004년 대법원판례, (10) 영업양도시 양도인의 귀책사유가 양수인에게 승계되는지 여부와 관련하여, 양도인이 제재처분을
받기 전에 영업을 양도한 경우와 양도인이 제재처분을 받은 후에 영업을 양도한 경우를 구별하고, 각각의 경우 관련 판례와
경찰책임의 승계여부에 관한 검토, (11) 기속행위와 재량행위의 구별과 관련하여, 기속재량행위의 관념에 대한 이론적
검토, (12) 공정력의 본질과 관련하여, 취소소송의 본질을 확인소송으로 보는 새로운 견해에 입각한 해석론, (13)
부담과 관련하여, 기부채납행위의 법적 성질과 동기의 착오에 관한 대법원판례와 이론적 검토, (14) 위헌결정의 기속력과
관련하여, 대법원판례의 태도에 대한 이론적 검토, (15) 하자의 승계와 관련하여, 구속력이론에 대한 보완적인 설명
및 직위해제처분과 직권면직처분간의 하자승계를 부정한 대법원판례에 대한 비판적 분석, (16) 하자 있는 행정행위의
전환과 관련하여, 종래 대법원판례에 대한 새로운 해석, (17) 하자의 치유, 하자 있는 행정행위의 전환, 처분사유의
추가변경, 위법판단의 기준시 상호간의 관계에 대한 체계적인 검토, (18) 수익적 행정행위의 철회와 관련하여, 복수운전면허
전부철회에 대한 대법원판례에 대한 비판적 검토, 철회사유에 관한 독일법의 해석론 및 행정법원판례의 검토, 운전면허정지처분
이후 운전면허취소처분을 발한 경우 대법원판례에 대한 비판적 검토, (19) 통치행위와 관련하여, 남북정상회담 및 대북송금행위에
대한 2004년 대법원판례의 태도, (20) 행정계획과 관련하여, 계획재량과 재량의 구별에 관한 학설의 재정리, 형량명령원칙과
관련한 대법원판례에 대한 비판적 견해, (21) 계획변경청구권과 관련하여, 도시계획변경입안신청권 및 문화재보호구역해제신청권을
인정한 2004년 대법원판례, (22) 확약과 관련하여, 내인가의 법적 성질에 대한 대법원판례 및 학설의 검토, (23)
예비결정과 관련하여, 부지사전승인처분 취소소송에서 소의 이익과 관련한 대법원판례에 대한 비판적 검토, (24) 공법상
계약과 관련하여, 공법상 계약의 새로운 분류, (25) 사전통지절차와 관련하여, 거부처분에 대한 대법원판례의 태도
및 이에 대한 비판적 검토, (26) 청문절차와 관련하여, 청문서반송이 청문의 예외 사유에 해당하지 않는다는 대법원판례에
대한 새로운 평석, (27) 정보공개청구권과 관련하여, 개정된 정보공개법의 주요 내용, 이와 관련한 주요 대법원판례
및 비판적 평석, (28) 즉시강제와 관련하여, 영장이 요구되는지에 관한 학설과 판례의 재정리, (29) 과징금과
관련하여, 과징금의 확대도입의 문제점에 관한 검토, (30) 강제징수와 관련하여, 공매의 법적 성질에 대한 대법원판례
및 이에 대한 비판적 검토, (31) 국가배상법과 관련하여, 과실과 위법성의 융합경향에 대한 이론적 검토, (32)
국가배상법과 관련하여, 상당인과관계론과 수정이론 및 대법원판례에 대한 평가, (33) 국가배상법과 관련하여, 이중배상금지에
관한 최근 대법원판례에 대한 새로운 평석, (34) 국가배상법과 관련하여, 영조물하자의 개념 및 불가항력에 관한 최근
대법원판례, 매향리 사격장 소음으로 인한 국가배상책임을 인정한 2004년 대법원판례, (35) 무명항고소송과 관련하여,
의무이행소송 및 예방적 금지소송을 도입하고 있는 행정소송법 개정안 및 이에 대한 비판론, (36) 소의 이익과 관련하여,
행정소송법 제12조 제2문에 대한 새로운 해석론, 행정소송법 개정안 및 이에 대한 비판론, 준공검사처분을 다투는 인근주민의
소의 이익을 부정한 대법원판례에 대한 비판적 검토, (37) 대상적격과 관련하여, 처분성을 확장하는 새로운 처분개념설,
이와 관련한 행정소송법 개정안 및 이에 대한 비판론, (38) 인근주민의 일조권 보호와 관련하여, 건축법상의 제단계에
따른 인근주민의 권리구제방법, (39) 처분사유의 추가변경과 관련하여, 거부처분의 경우 이를 널리 허용하여야 한다는
새로운 해석론, (40) 위법판단의 기준시와 관련하여, 거부처분의 경우 판결시설이 타당하다는 새로운 해석론, (41)
소 변경과 관련하여, 행정소송과 민사소송간의 소 변경을 허용한 행정소송법 개정안, (42) 기속력과 관련하여, 기속력의
본질을 기판력의 한 속성으로 이해하는 새로운 해석론, (43) 기속력과 관련하여, 거부처분시 이후 사정변경 및 변론종결시
이후 사정변경이 새로운 거부사유가 되는지에 관한 새로운 해석론, (44) 기판력과 관련하여, 취소소송의 소송물에 관한
학설의 재검토 및 새로운 소송물이론, (45) 집행정지제도와 관련하여, 거부처분의 집행정지신청을 인용한 행정법원판례
및 이에 대한 이론적 검토, (46) 가처분제도와 관련하여, 현상유지적 가처분과 임시지위를 정하는 가처분을 규정한
행정소송법 개정안, (47) 소송상 화해와 관련하여, 화해권고결정제도를 도입한 행정소송법 개정안, (48) 당사자소송과
관련하여, 행정상 손실보상, 행정행위로 인한 국가배상, 부당이득반환청구를 당사자소송의 대상으로 규정한 행정소송법 개정안,
(49) 공무원의 의무와 관련하여, 2005. 1. 27. 공포되고 1년후 시행되는 ?공무원의노동조합설립및운영등에관한법률?의
핵심적인 내용, (50) 공무원의 징계에 대한 불복절차와 관련하여, 국공립교원 및 사립학교교원의 경우 불복절차, (51)
지방자치법과 관련하여, 2005. 1. 27. 공포된 ?개정 지방자치법?의 주요내용, 즉 감독청의 재의요구지시에 대하여
자치단체장이 재의 요구하지 않은 경우 감독청의 제소(법 제159조 제7항, 제8항), 주민의 조례제정·개폐청구권과
관련하여 법령위반사항을 제외한 조항(법 제13조의 3 제1항 제1호), 주민의 감사청구권과 관련하여 청구주민의 요건을
완화한 조항 등(법 제13조의 4), 주민소송제도의 신설(법 제13조의 5 내지 제13조의 7), (52) 공용환권과
관련하여, 도시및주거환경정비법의 주요 내용, (53) 환경행정법과 관련하여, 환경영향평가의 하자와 사업계획승인처분의
효력에 대한 대법원판례와 비판적 검토
學問의 至難함을 절감합니다. 역경 속에서도 내일을 소망하는 독자들에게 중국속담 한구절 소개하면서
머리말에 갈음하고자 합니다.
“어둠을 탓하기 보다 차라리 촛불을 밝혀라.”
2005년 4월 藝香 가득한 빛고을에서
李 秉 哲
머 리 말-(개정5판)
2004년판에서는 최근 학계의 신이론의 동향, 2003년에 출간된 주요저작의 핵심적인 내용,
학계의 중요한 판례평석을 빠짐없이 소개하였습니다. 그 대체적인 내용은 다음과 같습니다.
첫째, 이론적 문제, 판례평석, 입법론적 논의와 관련하여 다음의 점들이 추가·보완되었습니다.
(1) 행정유보의 개념, (2) 부당결부금지원칙에 관한 새로운 견해, (3) 공무수탁사인과
관련하여 조세원천징수의무자의 법적 지위에 대한 새로운 견해, (4) 경업자소송에서 새로운 소송형태, (5) 체육법상
신고와 학교보건법상의 심의에 관한 새로운 견해, (6) 행정입법부작위 위법확인소송에 관한 새로운 견해, (7) 규범구체화
행정규칙에 관한 최근 독일판례의 경향, (8) 건축법상 건축허가(기속행위인 경우와 재량행위인 경우, 집중효의 일종인
인허가 의제제도)와 건축신고(자족적 공법행위인 신고)의 분석, (9) 통지에 관한 판례이론의 재정리, (10) 형사소송에서
공정력에 관한 새로운 견해, (11) 하자치유의 시간적 허용한계에 관한 새로운 견해, (12) 행정계획에서 사정판결의
가능성, (새만금간척사업에 대한 집행정지 사건과 관련하여) 집행정지신청의 허용 여부, (13) 계획변경신청권을 예외적으로
인정한 2003년 대법원판례와 관련한 학설, (14) 우선순위결정(확약)의 법적 성질에 관한 새로운 견해, (15)
행정지도가 권력적 사실행위로 전화된 경우 헌법소원의 문제, (16) 행정절차법과 관련하여 헌법상 적법절차의 원칙,
(17) 행정절차법 제4조 제1항 신의칙, 제2항 신뢰보호의 원칙에 관한 해석론, (18) 개별법령상의 청문과 행정절차법상의
청문간의 관계, (19) 청문의 예외사유에 관한 판례평석, (20) 절차하자의 독자적 위법성에 관한 새로운 견해,
(21) 복합민원절차와 관련하여 집중효 및 인허가 의제제도, (22) 강제징수와 관련하여 국세징수법상 주요 쟁점의
정리, (23) 세무조사와 관련하여 국세기본법상의 원칙, (24) 행정조사시 실력행사의 허용 여부에 관한 새로운 견해,
(25) 위법한 행정조사에 기한 후속처분의 위법성에 관한 새로운 견해, (26) 공표의 법적 성질 및 불복방법에 관한
새로운 견해, (27) 공급중단조치에 대한 불복방법, (28) 국가배상법 제2조의 과실과 위법성의 상호접근 경향에
관한 학설, (29) 국가배상법 제2조의 법령위반에 관한 학설의 재정리(행위불법설, 상대적 위법성설, 결과불법설),
판례에 관한 새로운 평석, (30) 국가배상법 제2조의 단체위임사무와 관련하여 사무귀속주체의 정리, (31) 국가배상법
제5조의 영조물하자 개념과 관련한 새로운 견해(위법·무과실 책임설), (32) 자연공물의 하자에 관한 학설의 정리,
(33) 행정상 손실보상과 관련하여 공법규정을 유추적용한 판례이론의 정리, (34) 분리이론에 대한 비판적 견해와
판례평석, (35) 무명항고소송을 당사자소송(일반적 이행소송)으로 허용하자는 새로운 견해, (36) 행정소송법 제12조
제2문의 해석과 관련하여 ‘위법확인의 정당한 이익’으로 보는 새로운 견해, (37) 실체법상 처분설, 쟁송법상 처분설에
관한 재정리 및 ‘새로운 처분개념설’, (38) 취소소송의 소송물에 관한 학설의 정리, (39) 기판력과 선결관계와
관련하여, 취소소송·무효확인소송·국가배상청구·부당이득반환청구간의 관계에 관한 체계적 설명, (40) 판결에 의하지
않은 취소소송의 종료와 관련하여 항고소송에서 청구의 포기, 인락, 소송상 화해가 허용되는지에 관한 학설, (41)
현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률상 소송의 성질론, (42) 기관소송과 관련하여 지방자치법상 소송의 법적
성질에 관한 재정리, (43) 공무원의 책임과 관련한 변상책임, (44) 공무원임용 결격자에 관한 임용과 관련한 새로운
견해, 판례에 관한 재평가, (45) 공무원에 대한 전보발령, 승진, 전입·전출의 법적 성질에 관한 학설, (46)
의원면직과 관련하여 사의표시의 하자에 관한 판례이론의 새로운 정리, (47) 법률선점이론과 관련하여, 침익초과조례,
수익초과조례로 구분한 새로운 견해, (48) 지방자치법 제157조 시정명령 및 취소·정지의 대상에 관한 새로운 학설의
정리, (49) 단체위임사무의 경우 비용부담에 관한 새로운 학설의 정리, (50) 단체위임사무와 기관위임사무에 관한
지방의회의 행정사무감사·조사의 허용범위, (51) 주민의 공공시설이용권에 대한 상세한 설명, (52) 주민의 조례제정·개폐청구권
및 감사청구권에 관한 입법론적 검토, (53) 경찰책임의 원칙과 관련하여, 다수책임자(복합책임) 사이의 비용상환청구권,
공법상 법인에 대한 경찰책임원칙의 적용가능성, (54) 공물의 허가사용, 관습법상 사용, 공법상 계약 및 사법상 계약에
의한 사용, 이단계절차에 의한 사용에 관한 설명, (55) 공기업의 개념에 관한 학설의 정리, (56) 영조물법 및
영조물 이용관계에 관한 설명, (57) 손실보상과 관련하여, 헌법상 정당보상원리, 개발이익배제원칙에 관한 판례이론의
정리, 손실보상의 구체적 내용, (58) 조세경정처분과 관련하여 국세기본법 제22조의2에 관한 조세법상의 해석론
둘째, 2003년 대법원 및 헌법재판소의 중요한 판례들은 다음과 같습니다.
(1) 계획변경신청권을 예외적으로 인정한 판례, (2) 지위승계신고 수리처분과 관련하여
기존업자의 행정절차법상 권리를 인정한 판례, (3) 정보공개법 제7조 제1항 제4호 수사과정중의 정보와 관련하여 변호인의
조력할 권리에 관한 헌법재판소판례, 제5호 의사결정과정중의 정보와 관련한 판례, 제6호 인적 정보와 관련한 판례,
(4) 국가배상법 제2조와 관련하여 사익보호성을 일관되게 요구한 판례, (5) 헌법재판소 재판관의 재판행위와 관련하여
국가배상책임을 인정한 판례, (6) 국가배상법 제2조의 법령위반(객관적 정당성 상실)과 관련하여 사법시험 제1차 불합격처분에
기한 손해배상청구를 기각한 판례, (7) 국가배상법 제5조 자연공물의 하자와 관련하여 불가항력을 인정한 판례, (8)
공무원에 대한 문책요구권을 규정한 조례의 위법성에 관한 판례, (9) 기관위임사무에 관한 지방의회의 행정사무조사의
위법성에 관한 판례
셋째, 2003년∼2004년 제정·개정된 행정법관련 중요 법률은 다음과 같습니다.
(1) 공공기관의정보공개에관한법률 개정(전면 개정되어 2004. 1. 29. 공포되었고,
공포 후 6월이 경과한 날부터 시행), (2) 주민투표법 제정(2003. 12. 29. 국회본회의 의결로 제정되었고,
공포 후 6월 경과한 날부터 시행)
“Law is living growth, not a changless code.” (법은
살아있는 성장이지 변하지 않는 법전이 아니다)
이 책에 대하여 과분한 애정을 보내주신 독자 여러분들께 감사를 표합니다. 개정작업의 부족한
점에 관하여는 독자들의 叱正을 기다립니다.
2004년 2월 푸른 새벽에
변호사 이 병 철
머 리 말-(개정4판)
2003년판 [행정법강의]에 수정·추가된 부분은 다음과 같습니다.
첫째, 2003년 시행되는 국토의계획및이용에관한법률, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의
내용을 반영하였고, 중요한 제도변경은 상세한 해설을 부가하였습니다. 또한 2002. 7. 1.부터 시행된 개정 민사소송법
및 민사집행법, 기타 법령의 변경부분을 반영하였습니다.
둘째, 2002년 12월까지 선고된 대법원판례를 빠짐없이 반영하였고, 중요한 판례는 사례화하여
분석하였습니다.
셋째, 2002년에 출간된 학자들의 저서 중 의미 있는 이론들을 빠짐없이 소개하였습니다.
넷째, 2002년판에서 다루지 않았던 판례 중 의미 있는 판례들을 일부 추가하였습니다.
다섯째, 2002년판에서 다소 장황한 부분은 간결하게, 다소 부족한 부분은 상세하게 설명을
가다듬었습니다. 기존판에서 명확하게 설명되지 않은 부분들이 2003년판에서는 명쾌하게 분석되어 있습니다.
사법시험이나 국가고시를 준비하면서 행정법을 공부하시는 수험생들께서는 다음의 순서로 공부하시면 보다 체계적이고 효과적일
것으로 생각됩니다.
우선 [행정법강의]를 꼼꼼히 정독하여 행정법의 기본적 체계를 구축해야 합니다. 그 다음 [행정법사례연습]을 통하여
행정법의 기본이론을 구체적 사안에서 적용하는 훈련을 해야 합니다. 다만 사례연습은 연습일 뿐이므로 언제나 [행정법강의]를
지속적으로 반복확인해야 합니다.
마지막으로 [2차최종점검.행정법정리]를 통해 방대한 행정법이론 및 사례들을 압축·정리함으로써 실전에 대비할 필요가
있습니다. 물론 이 때에도 [행정법강의] 및 [행정법사례연습]의 내용을 항상적으로 확인하면서 최종정리를 해야 할 것입니다.
“모든 이론은 회색이며 오직 영원한 것은 저 푸른 생명의 소나무이다.” 급속한 권력이동과
변혁의 시대에 독자들이 준비의 시간을 단축하고 실천의 세계로 나아가는데 이 책이 작은 보탬이 되기를 기원합니다.
2003. 1. 26.
변호사 이 병 철
머 리 말-(개정3판)
이번에 출간되는 2002년판에 추가·수정·보충된 점은 아래와 같습니다.
1. 기존판에서 다루지 않았던 주제들을 추가하였습니다. 추가된 부분은, 제1편 제1장에서
[관습법] [판례법], 제4장 [행정법의 효력], 제8장 [공법상 부당이득], 제2편 제2장에서 [행정행위의 실효],
[복효적 행정행위], [일반처분 및 물적 행정행위], [행정의 자동절차에 따른 행정작용], 제3편 제3장 [행정조사],
제4편 제5장 [행정심판], 제5편 제1장 [행정관청의 권한의 대리], [대등관청간의 관계], 제6편 제3장 [공기업법],
제4장 [공용제한], 제5장 [토지에 대한 공법적 규제], 제6장 [재정벌], [조세법의 기본원칙], 제7장 [환경행정법]
등입니다.
2. 기존판의 논의에 내용을 추가·보충한 부분은 다음과 같습니다. 제1편 제6장 [일반적
행정행위 발급청구권]을 독립된 항목으로 다루었고, 제2편 제2장 제10절 [행정행위의 직권취소]에서 ‘직권취소의 하자시
취소의 취소’ 부분에 대한 설명을 추가하였으며, 제2편 제3장 [통치행위]에서 외국의 논의와 새로운 논의영역을 추가하였고,
제2편 제9장 [행정정보공개 및 개인정보보호제도], 제3편 제2장 [집행벌] [직접강제] 및 제4장 [행정벌] 부분의
설명을 보충하였고, 제4편 제2장에서 [이중배상금지의 원칙] 및 [국가배상법 제6조 제2항]에 관한 그간 학계의 논의를
추가하였으며, 제5편 제3장 [조례에 대한 통제], 제6편 제1장 [경찰책임의 원칙], 제6편 제2장 [자금조성행정]에
관한 논의를 보다 심화하였습니다.
3. 기타 기존판의 내용 중 중복된 부분들에 대해서는 대폭적인 정비를 하였으며, 체계적인
설명이 되도록 다듬었습니다.
4. 최근 판례는 2002년 2월까지의 대법원 판례와 헌법재판소 결정예를 반영하였습니다.
5. [중요판례연습]의 경우 본문 내용과 중복되지 않도록 설명을 간결하게 하면서, 동시에
사례연습이 충실히 될 수 있도록 설명을 구체화하였으며, 사례연습으로 다루지 않아도 될 판례들은 본문에서만 반영하는
것으로 수정하였습니다. 2002년판에서 추구하고자 했던 것은, 첫째, 행정법의 주요 주제들을 빠짐없이 다루고, 둘째,
법학은 실천적 학문이므로 제반 주제들을 우리의 판례와 외국의 판례들을 소재로 깊이 있게 설명한다는 것이었습니다. 최선을
다하였으나 이제 이 책에 대한 평가는 독자들의 몫입니다. 미네르바의 부엉이는 황혼녁에 날개짓을 시작합니다. 혼돈스러운
21세기의 출발점에서 진리를 쫓으며 국가의 동량이 되고자 하는 독자들에게 白凡 김 구 선생이 즐겨 쓰셨던 西山大師의
漢詩를 소개하면서 머리말에 갈음하고자 합니다. 踏雪夜中去 (눈 덮힌 밤 광야를 걸을 때에는) 不須胡亂行 (감히 발걸음을
어지러이 하지 말라.) 今日我行跡 (지금 내가 걸어가는 이 발자국은) 遂作後人程 (반드시 뒤따라 오는 사람들의 이정표가
되나니.) 2002년 2월 黎明을 기다리며 변호사 李 秉 哲 머 리 말-(개정판) 개정판에 변경·추가된 점은 다음과
같습니다. 첫째, 도시계획법·개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법·도시개발법·지방자치법 등 주요한 제·개정법령들을
추가하였습니다. 둘째, 2001년 1월까지의 주요 대법원 판례들을 추가하였습니다. 셋째, 일부 쟁점에 대해서는 각
학설의 소개를 보다 구체화하거나 불필요한 부분을 삭제 내지 압축하여 논의의 핵심을 보다 간명하게 이해할 수 있도록
수정하였습니다. 넷째, 행정지도·공법상 계약·행정상 의무이행확보수단에 대한 개괄 등 기존판에서 다루지 않았던 몇가지
논의를 추가하였습니다. 실무에 쫓기며 진행한 개정작업이라 여전히 부족한 부분이 많습니다. 이 책의 장점이 있다면 그것은
여러 학자들과 실무가들의 학문적 축적의 반영이며 단점이 있다면 필자의 무지와 게으름의 소치입니다. 독자들의 해량을
바랍니다. 2001년 4월 변호사 이 병 철 머 리 말 우리들 각자는 마음속에 자신의 삶에 관한 밑그림을 가지고 있습니다.
더불어 그 그림을 색칠할 크레파스도 또한 우리 안에는 있습니다. 목표를 정하고 그것을 향해 노력하고 있는 우리들의
모습은 나이를 떠나 ‘청춘’이며 ‘희망’입니다. 우리가 늘 믿어야 할 것은 희망을 숨쉬는 우리는 희망이 이끌어 주는
힘도 함께 가지고 있다는 사실입니다. 간혹 실패와 좌절의 기억이나 막연한 두려움이 우리 안에 자라나 그 희망을 어둡게도
하지만 그 고통은 희망의 문턱을 넘는 순간 우리 삶의 큰 스승이 될 것이라는 것 또한 우리는 잘 알고 있습니다. 오늘도
우리는 희망의 행군을 계속합니다. 이 ‘한 발 걸음’이 우리 각자의 그림에 고운 밑색이 되리라 굳게 믿으면서……
2000년 2월. 봄을 기다리며, 아기 옆에서……
編 著 者
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서 문